璧山民事诉讼律师事务所

刑法**百九十六条规定的“恶意透支”型信用卡诈骗罪必须同时具备两个条件：**，主观上行为人“以非法占有为目的”;*二，客观上行为人实施了“追赶或者**限透支”且“经两次催收不还”的行为。以上两个条件缺一不可。如果持卡人没有非法占有目的，只是经催收不归还，则不是恶意透支而是善意透支;如果持卡人具有非法占有目的，但经两次催收后3个月内已经归还，则因为不符合法定构成要件而不能认定为恶意透支。
此外，青羊检察院公诉科检察官说，《刑法修正案(九)》*307条后新增内容：“以捏造的事实提起民事诉讼，妨害**秩序或者严重侵害他人合法权益的，处3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处3年以上7年以下有期徒刑，并处罚金……”
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打砸女朋友的汽车，属于民事侵权还是刑事犯罪?
案情简介
兰某(男)与唐某原是一对情侣，后唐某以其与兰某性格不合为由提出分手，但兰某仍不断纠缠。一天，兰某酒后给唐某打电话，唐某未接，兰某就心怀恨意，来到唐某公司门前，用砖头将唐某停放在此的轿车进行打砸，维修车辆花费人民币26000元。
兰某的行为是民事侵权还是刑事犯罪?
律师讲解
本案中，兰某作为一名成年人，因爱生恨，打砸女朋友唐某的车子，让其损失较大，构成故意毁坏财物罪。较终法院判处兰某有期徒刑九个月。
法律依据
《*人民共和国刑法》
*二百七十五条 故意毁坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑、拘役或者罚金;数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑。
律师提示
故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。此罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
故意毁坏财物罪是典型的毁坏、破坏型侵财犯罪，在**实践中易发多见。根据法律法规规定，故意毁坏公私财物数额较大或者情节严重的，才构成犯罪。因此，是否数额较大或者情节严重，是区分罪与非罪的界限。故意毁坏公私财物，数额较小、情节较轻的，属于一般违法行为，可按照《治安管理处罚条例》的规定，给予拘留或警告，单处或并处罚款，责令赔偿损失。而所谓“情节严重”，一般是指毁灭或损坏重要物品，损失严重的;毁灭或损坏公私财物的手段特别恶劣的;出于嫁祸于人的动机等。
在此提醒大家，在遇到感情挫折时，都应及时、努力控制自己，选择法律框架内的方法进行解决，切莫采用暴力、非法的手段，否则不仅无法有效解决问题，还可能使自己一时冲动走上犯罪的道路，遗憾终生。
行为人透支款项的用途。对于行为人取得资金后，部分用于非法活动，部分用于合法经营的，如果大部分资金用于合法经营，到期不能归还资金主要是由于经营不善、市场风险等原因造成的，不宜认定“以非法占有为目的”。

《刑法修正案(九)》出台后，又有一批严重交通违法行为将和醉酒驾车一样被追究刑事责任，主要有以下几点：
故意毁坏财物罪，是指故意毁灭或者损坏公私财物，数额较大或者有其他严重情节的行为。此罪的主体是一般主体，凡达到刑事责任年龄且具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
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“一房二卖”是否构成犯罪?是承担民事责任还是追究刑事责任?事实上，因“一房二卖”而被判承担刑事责任的，已经有多起案例。但很多人不明白，“一房二卖”罪与非罪如何认定呢?下面就跟小编一起来了解一下吧~
请看以下三个案例：案例1
在负债累累却又无力偿还的情况下，江苏省张家港市的顾某将手头的拆迁房屋同时出售给两个下家，还分别签订了两份房屋买卖合同。顾某以这种非法牟利的方式骗得受害人张某33.5万元。2017年9月，张家港法院审结该起合同诈骗案，判决顾某有期徒刑4年10个月，并处罚金2万元。
案例2
合肥市民杨某某因做生意亏本需要钱，先将自己的一套房屋抵偿给债权人，后又伪造房产证将房屋再次出售给他人，所得房款55万余元被其偿还债务，并将房屋交付给他人而将产权过户给债权人，导致各方当事人纠纷不断。2016年8月，合肥市瑶海区人民法院对此案进行公开宣判，以合同诈骗罪、伪造国家机关证件、印章罪，判处被告人杨某某有期徒刑六年零六个月，并处罚金人民币三十万元。
案例3
2012年5月，一起被称为北京“一房多卖**被判诈骗的案件”被媒体曝光。房主罗某有一套26平方米的房子。2010年9月，她分别委托两家中介卖房，并在同一天，分别以50万和51万的价格卖给翁某与李某。凑巧的是，翁某与李某是朋友。在两人得知他们买的是同一套房后，他们找到罗某协商。较终，罗某退还了翁某的50万元，并承诺将房子过户给李某。但此后，罗某以各种理由拒绝过户，李某因此向法院起诉。
罗某不服一审判决上诉期间，又通过中介公司将房子以50万元的价格卖给了徐某。
较终法院判决罗某构成合同诈骗罪，判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金1万元。
“一房二卖”罪与非罪如何认定?
举个例子：
河北省石家庄市桥西区一个叫“望公府”的楼盘，“一房二卖”涉案金额高达上亿元。1月31日，桥西区委宣传部向媒体披露，开发商实际控制人王保山因涉嫌诈骗已被刑拘。
在此之前，购房人向公安机关报案未获立案，由此引发讨论质疑开发商是否构成犯罪，行政主管部门和法院是否尽到职责也进入舆论视野。
这一案件涉及诸多法律问题。
一、生效判决如何执行?
“望公府”开发商是河北隆基房地产开发公司。2007年，这家公司以每亩527万元的价格竞得“望公府”的项目用地。五证俱全。自2014年停工至今。经桥西区法院审理，购房人要求“解除购房合同、退还房款并赔偿损失”的请求得到了判决支持。但执行遇阻。
法院解释遇阻的原因是“该项目尚未竣工验收，土地和房产存在抵押及备案在他人名下情况，且有的产权存在争议，不具备处置条件”。
这一解释是否有道理?
*认为：如果这是一个单纯的民商事纠纷，法院所解释执行遇阻的理由是有一定道理的。
湘潭大学法学院教授、博士生导师黄明儒说：“法院判决本来是用来定分止争的，在执行时必须执行没有任何争议、没有权利瑕疵的财产，否则会引发新的纠纷。”
未完工的项目存在抵押和产权争议，购房人的生效判决是否就无限期搁置下去?
当然不是。
根据《较高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》(以下简称《执行规定》)*88条*2款及《较高人民法院关于人民法院民事执行中**、变卖财产的规定》*31条规定，该未竣工项目可以**，**所得价款按顺序执行。抵押权**受偿，剩余款项按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。目前，购房人主张的是退还房款并赔偿，属于金钱给付，应该按照上述顺序参与**款的分配。
如果购房人的诉讼请求是交付房屋，在执行环节可能更有利。
较高人民法院给上海高院的答复(法释〔2002〕16号)明确：“消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款**受偿权不得对抗买受人。”北京观韬中茂律师事务所合伙人朱建岳律师分析，按照此批复意见，在出现消费者、施工承包人、抵押权人以及其他债权人就在建工程行使权利的时候，只要消费者支付了商品房的全部或者大部分款项后，消费者的权利排序是**位的。虽然，较高院的批复针对的问题与本案有点差异，但是精神是可以领会的：本案的购房人只要支付了全部和大部分的房款，未来在在建工程的财产处置上，应当**于承包人(主张**受偿权的)、抵押权人和其他债权人。
较高院另一起判例曾判决：开发商进入破产后，尚未交付消费者(已经支付全款)的房屋不能纳入破产财产，开发商(破产管理人)有义务协助消费者办理过户手续。
二、法院应否移送公安?
在购房人没有主张被告存在刑事犯罪行为的情况下，如果法院在审判中发现“一房二卖”的案件非常集中，是否有义务移送公安机关?
答案是肯定的。
根据刑事诉讼法*108条的规定，任何单位和个人发现有犯罪事实或者犯罪嫌疑人，有权利也有义务向公安机关、人民检察院或者人民法院报案或者举报。作为**裁判机关的法院，在审判中发现开发商“一房二卖”的现象非常集中，当然有义务将这些案件线索移送公安机关。因为从法院的专业知识能力看，这种现象涉嫌刑事犯罪的可能性非常之高。
根据《较高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》*10条与*11条，人民法院在审理经济纠纷案件中，发现经济犯罪嫌疑线索、材料的，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关。
三、 罪与非罪如何判断?
那么，本案是否涉及经济犯罪呢?
据报道，桥西区公安分局经侦大队接待报案的民警认为，根据较高人民法院有关**解释，原则上“一房二卖”不涉及犯罪，除非开发商已经跑了。
较高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》，于2003年6月1日开始实施。该解释明确了“一房二卖”的民事责任，但并没有否定刑事犯罪的可能。
*普遍认为，本案中开发商的行为是否构成合同诈骗罪，与金额无关，与开发商是否跑路也无关。
从法理和有关法律规定来看，“一房二卖”首先应当承担违约的民事责任。其次，还可以追究刑事责任。刑法*224条明确规定了合同诈骗的刑事责任：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
如何区分“一房二卖”属于一般民事纠纷还是合同诈骗犯罪?主要从两方面考虑。
●一是卖房者主观上是否具有非法占有对方当事人财物的目的和动机。
如果行为人主观上为了获取更*，并无非法占有他人房款的意图，应当承担民事违约责任;相反，如果行为人主观上没打算交房，使对方履行根本不存在的民事法律关系的单方义务，直接非法占有对方房款，其行为就构成合同诈骗罪。
●二是客观上是否利用房屋买卖合同这一形式，实施了骗取对方当事人数额较大财物的行为。
作为合同违约的民事纠纷，往往是当事人具有履约能力，产生纠纷后能够全额返还购房款，或主动、积极与购房人协商退还相应房款。构成合同诈骗罪的“一房二卖”，在表现形式上则是行为人在收取房款后，无正当理由既不履行合同义务又拒不退款，或携款逃匿，或用于挥霍等致使房款无法返还。
北京师范大学袁彬教授认为，合同诈骗罪成立的关键涉及主客观两个方面：一是行为人主观上具有非法占有他人财物的目的;二是行为人客观上采取了虚构事实、隐瞒真相的方法，在签订、履行合同过程中骗取对方当事人财物，数额较大。其诈骗的方法可以是任何虚构事实、隐瞒真相的方法，如以虚构单位或者冒用他人的名义签订合同，收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿等。
就“一房二卖”而言，由于行为人在卖房过程中必然要隐瞒房子已经被卖或者被抵押的事实，因而具有虚构事实、隐瞒真相的行为特征，因此其行为是否成立合同诈骗罪的关键在于行为人“一房二卖”时主观上是否具有非法占有他人财物的目的。
袁彬提到，目前我国较高**机关没有针对合同诈骗罪的非法占有目的作过解释，但较高人民法院针对金融诈骗犯罪的非法占有目的认定出台过解释(即《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》)，规定了推定行为人存在非法占有目的的七种情形，包括：明知没有归还能力而大量骗取资金的;非法获取资金后逃跑的;肆意挥霍骗取资金的;使用骗取的资金进行违法犯罪活动的;抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的;隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的;其他非法占有资金、拒不返还的行为。
这一解释对于认定合同诈骗罪的非法占有目的具有参照价值。袁彬说：“对于‘一房二卖’的行为是否构成合同诈骗罪，不能仅仅因为出卖人没有逃跑就认定其不构成合同诈骗罪，而是应当综合多方面因素考察其主观上是否具有非法占有目的，进而认定其是否构成合同诈骗罪。”
四、行政机关是否失职?
在本案中，住建部门等应担负起监管职责。辖区房地产开发主管部门负责本行政区域内商品房的销售管理工作，有职责对开发商的“一房